上訴人廊坊澳美基業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱澳美基業(yè)公司）因與被上訴人中國建筑第二工程局有限公司（以下簡稱中建二局公司）建設(shè)工程合同糾紛一案，不服河北省高級人民法院（以下簡稱一審法院）（2015）冀民一初字第26號民事判決（以下簡稱一審判決），向本院提起上訴。本院于2019年6月17日立案后，依法組成合議庭,于2019年10月21日公開開庭進(jìn)行了審理。澳美基業(yè)公司的委托訴訟代理人閆東、王芝泉，中建二局公司的委托訴訟代理人侯志純、高曉杰到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

澳美基業(yè)公司上訴請求：1.撤銷一審判決第一項、第二項、第三項、第四項；2.改判駁回中建二局公司的訴訟請求；3.依法進(jìn)行工程質(zhì)量鑒定，根據(jù)質(zhì)量鑒定及整改費(fèi)用鑒定判令中建二局公司承擔(dān)澳美基業(yè)公司的損失，并支付工期違約金2551萬元；4.本案一審、二審訴訟費(fèi)用由中建二局公司承擔(dān)。事實和理由：（一）一審法院支持中建二局公司給付工程款的訴訟請求缺乏事實和法律依據(jù)。1.案涉工程系在建工程，未經(jīng)竣工驗收，且經(jīng)鑒定工程主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格，澳美基業(yè)公司不應(yīng)當(dāng)給付工程款。根據(jù)國家建筑工程質(zhì)量監(jiān)督檢測中心作出的《廊和坊金融街項目3#樓鑒定報告》顯示案涉工程主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格。中建二局公司向澳美基業(yè)公司作出了書面承諾，并在2013年1月提交質(zhì)量整改方案。因案涉在建工程主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十七條規(guī)定，澳美基業(yè)公司有權(quán)行使先履行抗辯權(quán)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條第一款第（二）項規(guī)定，中建二局公司尚未對案涉工程履行整改義務(wù)，且未驗收合格，故不應(yīng)當(dāng)支持中建二局公司的訴訟請求。2.一期工程造價啟動鑒定程序沒有法律依據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十二條規(guī)定及河北省高級人民法院關(guān)于印發(fā)《建設(shè)工程施工合同案件審理指南》的通知第六條規(guī)定，一審法院不應(yīng)當(dāng)啟動工程造價鑒定程序。3.造價鑒定意見書中的鑒定依據(jù)、鑒定步驟及鑒定方法錯誤，鑒定結(jié)論不應(yīng)當(dāng)作為定案依據(jù)。一審法院認(rèn)定的案涉工程結(jié)算依據(jù)與造價鑒定意見書的鑒定依據(jù)不一致，造價鑒定意見書不應(yīng)當(dāng)被采信。一期工程造價鑒定步驟違反法律規(guī)定。工程造價鑒定開始前，鑒定機(jī)構(gòu)未聽取雙方意見，一審法院也未組織雙方對鑒定所依據(jù)的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。庭審過程中，一審法院僅組織雙方對鑒定結(jié)論進(jìn)行質(zhì)證，未對上述錯誤進(jìn)行調(diào)整，導(dǎo)致一審判決依據(jù)的事實錯誤。鑒定機(jī)構(gòu)采用的鑒定方法錯誤。一期工程合同價款為固定價20300萬元，在中建二局公司實際僅完成工程不足70%且變更簽證依據(jù)不足，材差未按合同約定上報的情況下，鑒定結(jié)論中的工程造價卻達(dá)217876810.06元。鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定方法違反河北省高級人民法院關(guān)于印發(fā)《建設(shè)工程施工合同案件審理指南》的通知第十二條規(guī)定。（二）一審法院認(rèn)定案涉工程質(zhì)量合格無事實和法律依據(jù)，未對涉案工程質(zhì)量、整改方案、整改費(fèi)用造價等進(jìn)行司法鑒定，導(dǎo)致本案事實不清。1.中建二局公司請求澳美基業(yè)公司按照承包合同約定支付已完成部分的工程價款，而中建二局公司的訴訟請求能否獲得支持，取決于其已經(jīng)完成的建設(shè)工程是否達(dá)到相應(yīng)的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)以及是否經(jīng)竣工驗收合格。涉案建設(shè)工程質(zhì)量是否達(dá)標(biāo)屬于本案的主要事實，在雙方當(dāng)事人存在爭議的情形下，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許澳美基業(yè)公司的工程質(zhì)量鑒定申請。在工程質(zhì)量不符合承包合同約定標(biāo)準(zhǔn)或者國家最低標(biāo)準(zhǔn)的情形下，還需要對質(zhì)量不合格的建設(shè)工程進(jìn)行整改，故可以預(yù)備性地提出整改方案鑒定、整改費(fèi)用鑒定，并與工程質(zhì)量鑒定合并進(jìn)行。2.中建二局公司提交的分部工程質(zhì)量驗收記錄不能作為澳美基業(yè)公司認(rèn)可工程質(zhì)量的依據(jù)。首先，在建設(shè)工程施工過程中，分部工程質(zhì)量驗收記錄只是批準(zhǔn)承包人進(jìn)入下一個施工環(huán)節(jié)的必要手續(xù)，而不能據(jù)此認(rèn)定工程質(zhì)量合格。這與《中華人民共和國建筑法》第六十一條第二款的規(guī)定不符。其次，發(fā)包人沒有參與分部驗收，根據(jù)委托方提供的資料，監(jiān)理單位沒有獲得對工程質(zhì)量發(fā)表意見的特別代理權(quán)，故分部工程質(zhì)量驗收記錄雖有監(jiān)理單位的簽章，也不能作為發(fā)包人認(rèn)可工程質(zhì)量的依據(jù)，結(jié)構(gòu)安全質(zhì)量問題應(yīng)以檢測報告意見為準(zhǔn)。第三，雙方當(dāng)事人約定或認(rèn)可的工程質(zhì)量合格標(biāo)準(zhǔn)低于國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的，該約定或認(rèn)可無效。即使認(rèn)為工程監(jiān)理人員在監(jiān)理過程中簽字確認(rèn)工程質(zhì)量的簽證文件對發(fā)包人具有約束力，也不因此絕對排斥建設(shè)工程質(zhì)量鑒定。即使認(rèn)定監(jiān)理人員已經(jīng)代理發(fā)包人確認(rèn)工程質(zhì)量合格，也不能排除對涉案建設(shè)工程質(zhì)量是否達(dá)到國家最低限度質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行司法鑒定。3.廊和坊金融街項目工程主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量明顯不合格，應(yīng)當(dāng)委托鑒定機(jī)構(gòu)對案涉工程質(zhì)量進(jìn)行鑒定。根據(jù)《廊和坊金融街項目3#樓鑒定報告》證明，案涉工程質(zhì)量未達(dá)到國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。《專家論證意見》顯示：為查明案件基本事實，有必要對案涉工程質(zhì)量、整改方案、整改費(fèi)用造價等進(jìn)行司法鑒定。案涉建設(shè)工程質(zhì)量是否達(dá)標(biāo)，屬于本案應(yīng)當(dāng)查明的主要事實。雙方當(dāng)事人對案涉建設(shè)工程質(zhì)量存在實質(zhì)爭議，且案涉工程質(zhì)量問題屬于建筑領(lǐng)域?qū)I(yè)性問題，應(yīng)當(dāng)對案涉工程質(zhì)量進(jìn)行鑒定。4.一審法院在啟動工程質(zhì)量鑒定程序之后，在未作出合理解釋情況下無故終止鑒定程序，屬程序違法。一審法院在委托相關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)并確定鑒定范圍后，并未組織雙方當(dāng)事人對爭議的鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證，無故終止鑒定程序，徑行認(rèn)定案涉工程質(zhì)量合格。5.一審法院認(rèn)定案涉工程質(zhì)量合格依據(jù)錯誤。一審法院混淆整改義務(wù)和保修義務(wù)，錯誤推定案涉工程質(zhì)量合格。監(jiān)理公司的監(jiān)理責(zé)任并不能代替工程質(zhì)量驗收，一審法院以監(jiān)理公司驗收合格推定工程質(zhì)量合格系適用法律錯誤。（三）在工程施工前期，中建二局公司的各個節(jié)點工期已經(jīng)連續(xù)延誤，對此澳美基業(yè)公司提交了對比表，中建二局公司在庭審中對這一事實也未提出異議。施工后期，澳美基業(yè)公司多次對質(zhì)量問題提出整改要求，但中建二局公司始終未進(jìn)行整改。由于中建二局公司的違約行為導(dǎo)致工期長期延誤至今，澳美基業(yè)公司無法進(jìn)行正常銷售，投入建設(shè)資金無法正?；鼗\，并賠償了小業(yè)主逾期交房的違約金，中建二局公司依法依約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工期違約責(zé)任。（四）一審法院依據(jù)河北漢豐造價師事務(wù)所有限公司（以下簡稱漢豐造價公司）做出的造價鑒定意見缺乏獨(dú)立性，鑒定結(jié)果不能作為認(rèn)定本案工程造價的依據(jù)。司法鑒定人應(yīng)當(dāng)依法獨(dú)立、客觀、公正地進(jìn)行鑒定，并對自己作出的鑒定意見負(fù)責(zé)。鑒于漢豐造價公司三位參與本案造價鑒定人員為近親屬關(guān)系，必然會影響到鑒定人員獨(dú)立、客觀、公證的作出鑒定意見。且該造價意見所認(rèn)定的施工內(nèi)容與客觀事實不符。（五）一審法院在未履行釋明義務(wù)的前提下認(rèn)定案涉四份建設(shè)工程施工合同無效，于法無據(jù)。1.案涉四份合同應(yīng)為有效合同。一期合同所涉項目不屬于依法必須招標(biāo)的項目。澳美基業(yè)公司的資金系自籌資金，項目內(nèi)容是建設(shè)商業(yè)用房，既不關(guān)涉社會公共利益、公眾安全，項目資金也不具有公共性。故一期工程項目并非屬于依法必須招投標(biāo)的項目，招投標(biāo)程序未進(jìn)行不影響一期合同的效力。在不涉及公共利益的情況下，招標(biāo)人在招投標(biāo)前就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容與中標(biāo)人進(jìn)行磋商談判，屬于當(dāng)事人之間合理且合法的意思自治范疇，中標(biāo)通知書與合同在投標(biāo)價格上也并不相同，因此一期合同為有效合同。二期合同簽訂于招投標(biāo)程序后，符合招投標(biāo)程序的規(guī)定，不存在違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定以及社會公共利益的情形，且合同的訂立符合合同生效的法定要件，不應(yīng)認(rèn)定為無效合同。一審判決認(rèn)定案涉合同均為無效合同缺乏事實與法律依據(jù)，從尊重意思自治和鼓勵交易的導(dǎo)向出發(fā)，案涉四份合同均不應(yīng)認(rèn)定為無效合同。2.一審法院未履行合同無效的釋明義務(wù)，徑行判決認(rèn)定四份案涉合同均為無效，致使澳美基業(yè)公司根據(jù)有效合同向中建二局公司主張違約責(zé)任，而未依照合同無效向中建二局公司主張賠償責(zé)任，澳美基業(yè)公司的延期損失未得到賠償，應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審。（六）本案遺漏重要當(dāng)事人，依法應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審。中建保華建筑有限責(zé)任公司（以下簡稱保華公司）是獨(dú)立的法人，在2013年7月24日變更名稱為中建二局公司第一建筑工程有限公司。一審判決認(rèn)定澳美基業(yè)公司與保華公司于2013年3月20簽訂《<廊和坊項目1#地塊工程總包協(xié)議書>補(bǔ)充協(xié)議》，保華公司作為協(xié)議的簽訂方，一審法院應(yīng)當(dāng)依法追加其為第三人參加訴訟。在庭審過程中，中建二局公司承認(rèn)是保華公司以其自身名義與澳美基業(yè)公司簽訂該補(bǔ)充協(xié)議，工商檔案上所載明的內(nèi)容顯示保華公司為中建二局公司的全資子公司，根據(jù)《中華人民共和國公司法》第十四條第二款規(guī)定，保華公司作為具有獨(dú)立法人資格的公司，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第八條規(guī)定，澳美基業(yè)公司與保華公司所簽訂的補(bǔ)充協(xié)議僅在合同雙方之間發(fā)生法律效力。中建二局公司并非補(bǔ)充協(xié)議的當(dāng)事人，不能依據(jù)補(bǔ)充協(xié)議約定的內(nèi)容向澳美基業(yè)公司主張權(quán)利。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第四款的規(guī)定，一審法院遺漏案件當(dāng)事人，違反法定程序，應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審。（七）一審法院判定澳美基業(yè)公司給付利息錯誤，應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審。因案涉工程質(zhì)量不合格，澳美基業(yè)公司不應(yīng)當(dāng)給付工程款及利息。即使按照一審判決，給付利息計算依據(jù)亦存在錯誤。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條規(guī)定，即使案涉四份施工合同被認(rèn)定為無效合同，應(yīng)付工程價款之日屬于沒有約定或約定不明的情況。上述四份合同的應(yīng)付款時間根據(jù)澳美基業(yè)公司提供的2016年6月2日工程聯(lián)系單表明的工程實際交付日2016年6月1日為拖延工程款利息計算之日。（八）一審判決遺漏本案重要事實，應(yīng)當(dāng)依法發(fā)回重審。澳美基業(yè)公司在一審中提起反訴，但在一審判決中的事實及說理部分對此未進(jìn)行說理和論證，對于澳美基業(yè)公司提出的工程質(zhì)量鑒定申請以及鑒定開始后又突然終止的情況未提及，對于澳美基業(yè)公司已交納的2000元鑒定費(fèi)如何負(fù)擔(dān)問題也未作出處理。

中建二局公司辯稱：（一）一審判決認(rèn)定四份建設(shè)工程施工合同無效，符合相關(guān)法律規(guī)定，澳美基業(yè)公司二審提交的證據(jù)不能證明合同有效。1.針對一期工程，2010年10月27日澳美基業(yè)公司向中建二局公司發(fā)出中標(biāo)通知書，但2010年9月30日雙方已經(jīng)簽訂《建設(shè)工程施工合同》，兩份合同除價款相差600萬外，其他合同內(nèi)容如工期、價差調(diào)整方法等基本一致。一審判決認(rèn)為以上行為違反《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第五十五條及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，并據(jù)此認(rèn)定一期工程兩份合同無效正確。2.二期《建設(shè)工程施工合同》沒有經(jīng)過招投標(biāo)；從合同內(nèi)容看，雖然約定了合同價款和工期，但未明確約定進(jìn)度款的支付方式、承包范圍等，無法作為結(jié)算依據(jù)。在2011年1月18日《建設(shè)工程施工合同》簽訂之前，雙方還另行簽訂了《廊和坊項目1#地塊工程框架協(xié)議書》，明確約定了取費(fèi)類別和取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、工程款的支付方式、工程量確認(rèn)、工程期限等，完全具備施工合同的全部實質(zhì)性條款。無論《廊和坊項目1#地塊工程框架協(xié)議書》和備案合同的簽訂順序如何，一審判決根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第五十五條及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三項的規(guī)定，認(rèn)定二期兩份施工合同無效正確。3.澳美基業(yè)公司主張的《河北省高級人民法院建設(shè)工程施工合同案件審理指南》等文件，不能作為認(rèn)定涉案合同效力的依據(jù)。（二）造價鑒定意見書鑒定依據(jù)充分，程序合法，結(jié)果客觀公正，應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。1.關(guān)于結(jié)算依據(jù)問題。由于案涉四份施工合同均無效，且一期兩份施工合同內(nèi)容約定基本一致，因此，一期工程鑒定機(jī)構(gòu)按照無效合同的處理原則，參照雙方約定和確認(rèn)進(jìn)行審計并無不妥。2.澳美基業(yè)公司所提鑒定方法應(yīng)當(dāng)采用“按比例折算”的理由不能成立。由于四份施工合同均無效，本案已經(jīng)不存在固定總價合同，鑒定機(jī)構(gòu)確定鑒定方法時，不能再按照固定總價合同有效且工程未完工時通常采取的“按比例折算”的鑒定方法。一審法院在確定鑒定方法前已經(jīng)書面征求雙方意見，一審法院和鑒定機(jī)構(gòu)結(jié)合雙方意見、根據(jù)雙方材料結(jié)合現(xiàn)場勘查確定已完工界面正確。（三）一審判決認(rèn)定中建二局公司享有優(yōu)先權(quán)符合相關(guān)法律規(guī)定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十二條規(guī)定，本項目實際未完工、未結(jié)算，給付建設(shè)工程價款的日期應(yīng)當(dāng)理解為中建二局公司全面退場之日或者合同解除之日。2015年9月中建二局公司全面撤場，并于當(dāng)年9月28日向澳美基業(yè)公司公證郵寄送達(dá)《解除合同通知函》，至2015年12月起訴，并未超出行使優(yōu)先受償權(quán)的期限。（四）案涉工程地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)已驗收合格，且全部項目早已交付澳美基業(yè)公司使用，一審判決沒有同意澳美基業(yè)公司的工程質(zhì)量鑒定申請，并同時暫扣5%質(zhì)量保證金，已經(jīng)綜合兼顧雙方利益，符合法律規(guī)定。1.國家建筑工程質(zhì)量監(jiān)督檢驗中心出具的鑒定報告不能證明涉案工程存在影響結(jié)構(gòu)安全的質(zhì)量問題，一審判決依據(jù)本項目地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)驗收記錄，并以此作為理由之一駁回澳美基業(yè)公司的質(zhì)量鑒定申請正確。該鑒定報告是澳美基業(yè)公司單方委托，鑒定材料沒有經(jīng)過法庭質(zhì)證，鑒定程序沒有中建二局公司和法庭參加，不具備證據(jù)能力。從內(nèi)容上看，該鑒定報告能夠說明涉案工程“主體結(jié)構(gòu)構(gòu)件”等符合設(shè)計圖紙要求。就該《鑒定報告》反應(yīng)的三個問題，中建二局公司一審中已經(jīng)向法庭說明并不屬于結(jié)構(gòu)問題。2.對于一期工程分部分項驗收只有施工、勘查、監(jiān)理三方簽章驗收（欠缺設(shè)計單位簽章）的問題，《建筑工程施工質(zhì)量驗收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)GB50300-2013》第6章并未規(guī)定此種情況下驗收無效。考慮到監(jiān)理單位和設(shè)計單位均是澳美基業(yè)公司委托，且一審法院已向澳美基業(yè)公司釋明需提供設(shè)計單位相關(guān)說明的情況下，澳美基業(yè)公司仍未能提供，因此，一審判決據(jù)此認(rèn)定一期工程分部分項驗收合法有效正確。二期工程已由施工、勘查、監(jiān)理、設(shè)計單位驗收，驗收規(guī)范符合《建筑工程施工質(zhì)量驗收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)GB50300-2013》的規(guī)定，法律效力認(rèn)定上不應(yīng)存在爭議。對于一期工程，地基與基礎(chǔ)分部工程驗收由監(jiān)理單位主持，監(jiān)理單位和施工單位負(fù)責(zé)實施，設(shè)計單位只是應(yīng)當(dāng)參加，沒有規(guī)定設(shè)計單位未參加的驗收無效。3.本案工程未完工，合同履行還未到整改階段即由于澳美基業(yè)公司的違約行為終止。考慮到工程施工的正常情況，整改之前的質(zhì)量通病并不當(dāng)然等同于工程存在質(zhì)量問題，中建二局公司承諾履行整改義務(wù)且一審法院暫扣5%質(zhì)量保證金，已經(jīng)充分保證了澳美基業(yè)公司的權(quán)利。（五）保華公司雖然以自身名義與澳美基業(yè)公司簽訂《<廊和坊項目1#地塊工程總包協(xié)議書>補(bǔ)充協(xié)議》，但不能據(jù)此認(rèn)定保華公司是本案建設(shè)工程施工合同關(guān)系的一方主體，一審中保華公司沒有出庭不屬于《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定的遺漏當(dāng)事人。從簽訂協(xié)議名稱即可看出，雙方均確認(rèn)該協(xié)議是總包協(xié)議的補(bǔ)充，隸屬于原施工合同關(guān)系，并非另行成立新的施工合同關(guān)系。保華公司是中建二局公司的子公司，在建筑施工領(lǐng)域，對于部分非主要施工任務(wù)，上級單位安排下級單位完成是正常的?！?lt;廊和坊項目1#地塊工程總包協(xié)議書>補(bǔ)充協(xié)議》的合同價款只有90萬元，對于涉案項目總合同價款逾4億來說，占比非常小，達(dá)不到足以變更合同主體的程度。從訴訟效率來說，沒有必要以保華公司名義單獨(dú)主張該補(bǔ)充協(xié)議項下工程款，更沒有必要以此為由將案件發(fā)回重審。（六）澳美基業(yè)公司認(rèn)為一審法院未履行釋明義務(wù)，案件應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審的理由不能成立。1.一審?fù)徶袪幾h焦點之一為“涉案工程的兩份施工合同的問題”，且其他幾個爭議焦點問題均是以合同效力為前提。一審詢問雙方有無異議及補(bǔ)充時，雙方均表示沒有異議，同意繼續(xù)庭審。在澳美基業(yè)公司有委托訴訟代理人出庭的情況下，并不會侵犯澳美基業(yè)公司的訴訟權(quán)益，更不足以影響本案公正審理?？紤]到本案判決結(jié)果客觀公正，沒必要據(jù)此將本案發(fā)回重審。2.一審判決駁回澳美基業(yè)公司的質(zhì)量整改費(fèi)用和工期延誤違約金請求的依據(jù)是涉案工程質(zhì)量合格、工期延長并非單方導(dǎo)致，此情形下一審法院有無釋明合同效力，不會侵犯澳美基業(yè)公司的訴訟權(quán)利。（七）一審關(guān)于工程款欠付利息的認(rèn)定符合法律規(guī)定。由于澳美基業(yè)公司拖欠工程款，中建二局公司于2015年9月全面退場，退場時雙方未結(jié)算、未交接。因此一審判決以中建二局公司全面退場的時間作為工程交付時間，并以此作為利息起算點，符合法律規(guī)定。

本院認(rèn)為，根據(jù)當(dāng)事人的上訴及答辯情況，本案二審的焦點問題是：(一)案涉多份合同的效力問題；(二)一審法院是否存在認(rèn)定事實錯誤問題，包括：1.對工程造價的認(rèn)定是否正確；2.關(guān)于尚欠工程款利息的起算時間認(rèn)定是否正確；3.中建二局就案涉工程是否享有優(yōu)先受償權(quán)；4.關(guān)于工程質(zhì)量問題的認(rèn)定是否正確；(三)一審法院是否存在程序違法問題，包括：1.是否存在遺漏當(dāng)事人應(yīng)予發(fā)回問題；2.是否存在未向當(dāng)事人釋明合同效力認(rèn)定問題；3.一審沒有處理質(zhì)量鑒定費(fèi)是否屬于程序錯誤問題。具體分析認(rèn)定如下：

一、關(guān)于案涉多份合同的效力問題

雙方當(dāng)事人圍繞案涉一期、二期工程分別簽訂了多份施工合同。經(jīng)查明，關(guān)于一期工程的首份施工合同簽訂于一期工程項目招投標(biāo)程序開始之前，此先定后招的行為明顯違反了招投標(biāo)法的禁止性規(guī)定。項目用途為商用和住宅，兩期工程造價均高達(dá)兩億元左右，標(biāo)的額巨大，且二期項目未進(jìn)行招投標(biāo)。一審法院依照雙方簽訂合同時的法律法規(guī)，作出雙方所簽合同因違反招投標(biāo)法等法律規(guī)定而屬無效合同的認(rèn)定，并無不當(dāng)。澳美基業(yè)公司關(guān)于案涉合同有效的主張，理由不成立，不予支持。

二、關(guān)于一審法院是否存在認(rèn)定事實錯誤問題

1.關(guān)于工程造價數(shù)額認(rèn)定問題。啟動案涉工程造價鑒定程序時，雙方當(dāng)事人均同意一期工程以備案合同、二期工程以框架協(xié)議內(nèi)容作為取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等相關(guān)問題的依據(jù)。鑒定期間，一審法院就鑒定意見組織質(zhì)證，鑒定機(jī)構(gòu)對各方當(dāng)事人提出的異議進(jìn)行復(fù)核回復(fù)并在出庭接受質(zhì)詢基礎(chǔ)上，形成了最終鑒定意見。現(xiàn)澳美基業(yè)公司上訴中提到的工程造價鑒定中的具體事項問題在一審期間已經(jīng)提出過，鑒定機(jī)構(gòu)均進(jìn)行了解釋和說明，其關(guān)于鑒定人員之間的關(guān)系可能影響鑒定結(jié)果的問題，亦缺乏法律和事實依據(jù)，不予采信。對鑒定意見中單獨(dú)列出的雙方存在爭議或無法確定造價的部分，一審法院未予計入工程造價，并在判決書中闡述了不予認(rèn)定的理由。綜上，對澳美基業(yè)公司關(guān)于一審法院認(rèn)定工程造價數(shù)額錯誤的上訴主張，不予支持。

2.關(guān)于尚欠工程款利息的起算時間認(rèn)定是否正確問題。澳美基業(yè)公司上訴請求未針對一審判決關(guān)于案涉工程已付和欠付工程款的數(shù)額認(rèn)定問題，而是主張本案工程款給付條件未成就、尚不應(yīng)向中建二局公司支付工程款及利息，其認(rèn)為一審判決關(guān)于利息計算的依據(jù)存在錯誤，本案應(yīng)當(dāng)屬于雙方對應(yīng)付工程價款日期未約定或者約定不明確。本院認(rèn)為，雙方產(chǎn)生矛盾后，中建二局公司中途退出了項目建設(shè)。鑒于案涉項目后續(xù)已經(jīng)由澳美基業(yè)公司另找第三方繼續(xù)施工、二期住宅部分已經(jīng)部分投入使用，一審法院以中建二局公司全面退場時間作為雙方之間實際交付已完成工程的時間點，符合實際，據(jù)此計算欠付工程款的利息，認(rèn)定事實和適用法律并無不當(dāng)。

3.中建二局公司就案涉工程是否享有優(yōu)先受償權(quán)問題。中建二局公司2015年9月全面撤場，2015年12月向一審法院起訴，未超出行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的期限，一審法院對其該項主張予以支持，符合《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十二條的規(guī)定。

4.一審關(guān)于工程質(zhì)量問題的認(rèn)定是否正確。本院認(rèn)為，第一，本案一期、二期工程已完成地基與基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)分部工程質(zhì)量驗收。正常情況下，無論是分部分項驗收還是竣工驗收，所涉工程均應(yīng)當(dāng)是不存在質(zhì)量不合格等不符合規(guī)定情形的，參與驗收的各單位才能作出通過或者同意質(zhì)量驗收的決定。而且，監(jiān)理單位系受澳美基業(yè)公司委托，代表和維護(hù)的是澳美基業(yè)公司的利益，在無證據(jù)表明監(jiān)理單位屬于未獲得授權(quán)或者存在故意損害澳美基業(yè)公司利益等情況下，其基于委托關(guān)系對質(zhì)量驗收記錄予以確認(rèn)，可以視為澳美基業(yè)公司對工程通過分部分項質(zhì)量驗收是同意的。第二，澳美基業(yè)公司認(rèn)為案涉工程存在嚴(yán)重質(zhì)量問題，堅持要求就案涉全部工程進(jìn)行質(zhì)量鑒定。對澳美基業(yè)公司為證明案涉工程質(zhì)量有問題而提交的案涉工程金融街3#樓質(zhì)量鑒定報告，中建二局公司認(rèn)為系澳美基業(yè)公司單方委托，鑒定材料未經(jīng)質(zhì)證，鑒定程序沒有中建二局公司和法院派人參加，不能采信。而且其認(rèn)為從報告內(nèi)容看，恰恰說明“主體結(jié)構(gòu)構(gòu)件布置、混凝土強(qiáng)度等級、構(gòu)件配筋、構(gòu)件柱截面尺寸符合設(shè)計及規(guī)范要求”，所提及相關(guān)問題不能證明工程質(zhì)量存在問題。同時，中建二局公司承認(rèn)工程存在應(yīng)當(dāng)整改維修的質(zhì)量通病問題，并承諾履行整改保修義務(wù)。可見，雙方對已完工程是否存在質(zhì)量問題爭議較大，相比較而言，中建二局公司的觀點和做法更有說服力，一審法院認(rèn)定澳美基業(yè)公司申請質(zhì)量鑒定缺乏事實和法律依據(jù)，對其申請不予準(zhǔn)許，并無不當(dāng)。澳美基業(yè)公司提出工程質(zhì)量整改費(fèi)用7000萬元的反訴請求的理由是工程存在嚴(yán)重質(zhì)量問題，因其無法證明其主張，故該項反訴請求無法獲得支持。另外，一審法院暫扣鑒定造價數(shù)額的5%作為質(zhì)量保證金，以保證工程竣工驗收及保修期限內(nèi)相關(guān)質(zhì)量修復(fù)，是考慮本案實際情況，兼顧雙方利益的做法。如后期在整改保修過程中，實際發(fā)生的合理修復(fù)費(fèi)用超出一審法院暫扣數(shù)額的，澳美基業(yè)公司可以另行主張權(quán)利。

三、關(guān)于一審法院是否存在程序違法問題

1.關(guān)于澳美基業(yè)公司所稱一審遺漏當(dāng)事人問題。中建二局公司認(rèn)為，保華公司系中建二局公司的全資子公司，中建二局公司已經(jīng)與保華公司就案涉工程進(jìn)行了結(jié)算，保華公司對由中建二局公司出面行使該相關(guān)權(quán)利無任何異議，保華公司不屬于必須參加訴訟的當(dāng)事人，一審法院未將保華公司列為當(dāng)事人也未損害任何人的權(quán)利。而且，90萬元的工程在四個億的整體工程造價中占比極小，以此為由發(fā)回重審，浪費(fèi)司法資源。本院認(rèn)為，保華公司以自己名義與澳美基業(yè)公司簽訂了金額為90萬元的施工合同，工程已經(jīng)完成，支付該筆工程款是澳美基業(yè)公司應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。保華公司系中建二局公司的全資子公司，其對中建二局公司出面行使該相關(guān)權(quán)利并無任何異議?，F(xiàn)中建二局公司將該筆款項已經(jīng)與保華公司結(jié)算清楚后，于本案訴訟中一并提出主張，并未加重澳美基業(yè)公司的負(fù)擔(dān)，也未對其權(quán)利構(gòu)成侵害。誠如中建二局公司所言，澳美基業(yè)公司對中建二局公司尚欠數(shù)億元應(yīng)付工程款，該筆90萬元工程款占比極小，加之澳美基業(yè)公司在本案中履行相關(guān)義務(wù)后，無需另行再向保華公司履行付款義務(wù)，故澳美基業(yè)公司該項上訴理由不能成立。

2.關(guān)于合同效力的釋明問題。經(jīng)審查，關(guān)于案涉合同的效力問題，一審法院在其認(rèn)定與雙方當(dāng)事人的認(rèn)識不一致情形下，未就案涉合同應(yīng)認(rèn)定為無效合同問題向當(dāng)事人進(jìn)行釋明，使得雙方當(dāng)事人均無法在本案中作出是否基于合同無效而變更訴訟請求等相關(guān)決定，影響了當(dāng)事人正常行使權(quán)利，審理活動確實存在瑕疵和疏漏。一審期間，針對工期延誤問題，雙方當(dāng)事人均提出了索賠主張，澳美基業(yè)公司所提主張是要求對方支付工期延誤違約金2551萬元。一審法院對雙方就工期延誤索賠費(fèi)用問題均未予支持的原因，并非基于合同無效，而是認(rèn)為雙方對此類問題沒有明確約定，且根據(jù)雙方提交的證據(jù)不能得出工期延誤完全為一方所導(dǎo)致。綜合本案實際情況，一審判決結(jié)果總體上是可行的，兼顧了雙方的利益。鑒于一審未就合同效力問題明確進(jìn)行釋明，如澳美基業(yè)公司認(rèn)為其因合同無效受有損失應(yīng)當(dāng)由中建二局公司承擔(dān)賠償責(zé)任的，可另行主張權(quán)利。

3.其他有關(guān)問題。一審法院沒有支持澳美基業(yè)公司關(guān)于工程質(zhì)量鑒定的申請，是根據(jù)對案件的審理情況作出的認(rèn)定，澳美基業(yè)公司認(rèn)為一審法院無故終止鑒定程序，屬于程序違法的主張，理由不成立。另外，澳美基業(yè)公司上訴稱一審法院遺漏了對其預(yù)交的質(zhì)量鑒定費(fèi)2000元的處理，程序錯誤，并提交了中國建設(shè)銀行網(wǎng)上銀行電子回執(zhí)。經(jīng)查，該回執(zhí)記載內(nèi)容顯示付款方為廊坊澳中物業(yè)服務(wù)有限公司、用途為“代澳美付工程款”，無法證明系澳美基業(yè)公司支付的工程質(zhì)量鑒定費(fèi)，一審未對該款項予以處理，不存在程序錯誤問題。

綜上所述，澳美基業(yè)公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：駁回上訴，維持原判。

《廊坊澳美基業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、中國建筑第二工程局有限公司建設(shè)工程合同糾紛二審民事判決書【最高人民法院（2019）最高法民終974號】》