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來源：以案說房    審稿人：劉軍律師；編寫人：張雙建律師。兩位律師均執(zhí)業(yè)于海南瑞來律師事務(wù)所

燃氣管道工程竣工驗收合格數(shù)年后，被鑒定為質(zhì)量不合格，且《監(jiān)理合同》中賠償額進行了封頂約定，不超過監(jiān)理報酬（除去稅金）。在監(jiān)理報酬僅14萬的情況下，監(jiān)理公司何以被法院判決賠償346萬？

希望今天的案例，能給各位一些思考與啟示。

案例來源：浙江省金華市中級人民法院（2019）浙07民終580號民事判決書、浙江省高級人民法院（2019）浙民申2796號民事裁定書。

2008年1月，城投公司與施工單位就某燃氣管道工程，簽訂《施工合同》；城投公司與監(jiān)理公司簽訂《監(jiān)理合同》。《監(jiān)理合同》中有如下約定：

第二十四條約定：“當委托人發(fā)現(xiàn)監(jiān)理人員不按監(jiān)理合同履行監(jiān)理職責，或與承包人串通給委托人或工程造成損失的，委托人有權(quán)要求監(jiān)理人更換監(jiān)理人員，直到終止合同并要求監(jiān)理人承擔相應的賠償責任或連帶賠償責任”。

第二十六條約定：“監(jiān)理人在責任期內(nèi)，應當履行約定的義務(wù)。如果因監(jiān)理人過失而造成了委托人的經(jīng)濟損失，應當向委托人賠償。累計賠償總額（除本合同第二十四條規(guī)定以外）不應超過監(jiān)理報酬總額（除去稅金）”。

2008年6月左右，工程完工。2009年4月3日，該工程經(jīng)竣工驗收為合格。

2012年11月，城投公司準備將工程移交給天然氣公司使用，在使用前的試壓過程中，發(fā)現(xiàn)存在漏氣現(xiàn)象，經(jīng)城投公司自行勘查，發(fā)現(xiàn)存在管道開裂現(xiàn)象。

城投公司訴至法院，要求施工單位、監(jiān)理公司就損失及利息承擔連帶賠償責任。

法院先后委托多家鑒定公司進行鑒定。

2016年6月30日，某鑒定機構(gòu)出具《鑒定報告》，其中鑒定結(jié)論為：“……燃氣管道工程的施工不符合國家行業(yè)標準及設(shè)計要求，存在引起管道破裂的隱患；不排除后期路床施工機械碾壓或大型貨車違規(guī)騎行在人行道上行駛、停車引起路面承載力超限后造成管道破裂的因素。”

2017年10月10日，某鑒定機構(gòu)出具《質(zhì)量鑒定報告》，其中鑒定意見為：“施工質(zhì)量經(jīng)檢查主要存在部分護管回填缺陷，應按工程質(zhì)量不合格因素之一考慮；工程后期管道工程周邊環(huán)境（輔路存有汽車行駛的情況及其他市政修繕）會對后續(xù)正常使用存在影響。”

法院認為，施工單位未完全按合同要求施工，施工不符合國家行業(yè)標及設(shè)計要求，致使存在質(zhì)量問題，構(gòu)成違約，應對城投公司所造成的損失承擔60%賠償責任（約346萬元），監(jiān)理公司對此承擔連帶責任。

第一、法院認為，雖然工程已經(jīng)竣工驗收合格，但在投入使用前試壓過程中發(fā)現(xiàn)管道存在漏氣現(xiàn)象。而鑒定機構(gòu)具有相應的專業(yè)性，在有證據(jù)證明施工質(zhì)量確實存在問題的情況下，對竣工驗收合格的結(jié)論不予確認，認定工程施工質(zhì)量不合格。

第二、法院認為，工程系燃氣管道工程，一旦投入使用將涉及公共安全，故在工程存在施工質(zhì)量問題之情形下，推定該工程不能投入使用有一定依據(jù)。

第三、法院認為，從兩次鑒定的結(jié)論來看，除施工質(zhì)量問題外，管道工程路面及周邊環(huán)境因素也有可能造成管材破裂，酌定由施工單位承擔60%的責任，符合法律規(guī)定和本案實際情況。

第四、法院認為，根據(jù)鑒定機構(gòu)對施工質(zhì)量不合格的情形分析，應認定監(jiān)理公司存在未按合同履行監(jiān)理職責的情況。按照《監(jiān)理合同》第二十四條的約定，城投公司有權(quán)要求監(jiān)理公司承擔連帶賠償責任。

本案中，《監(jiān)理合同》第二十六條約定：“監(jiān)理人在責任期內(nèi)，應當履行約定的義務(wù)。如果因監(jiān)理人過失而造成了委托人的經(jīng)濟損失，應當向委托人賠償。累計賠償總額（除本合同第二十四條規(guī)定以外）不應超過監(jiān)理報酬總額（除去稅金）”。

該條款實則是為監(jiān)理公司的賠償額進行了封頂——不超過監(jiān)理報酬總額14萬元（并除去稅金），那為何監(jiān)理公司被判決連帶賠償346萬？現(xiàn)結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定，對該條款進行分析。

第一、該賠償封頂額條款，是雙方達成的違約金條款，也可認為是一定程度上為監(jiān)理公司設(shè)置的免責條款。該條款符合《民法典》第一百四十三條，尤其是考慮到監(jiān)理公司作為乙方在現(xiàn)實中的談判地位和議價能力，該條款更應視為雙方真實的意思表示，故一般而言，該條款為有效條款。

《民法典》第一百四十三條 具備下列條件的民事法律行為有效：

（一）行為人具有相應的民事行為能力；

（二）意思表示真實；

（三）不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗。

第二、該條款作為雙方達成的違約金條款，在特殊情形下，存在被突破的可能性。當約定的違約金低于造成的損失或過分高于造成的損失，基于當事人的請求和舉證，法院或仲裁機構(gòu)可以予以調(diào)整，一般是綜合考量實際損失、合同履行情況、當事人過錯程度、預期利益等因素。

《民法典》第五百八十五條 當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。

約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當事人的請求予以適當減少。

當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務(wù)。

第三、該條款作為一定程度上為監(jiān)理公司設(shè)置的免責條款，結(jié)合本案實際，很可能無法適用，或被認定為無效。

1、該條款約定賠償額封頂?shù)?strong style="margin: 0px; padding: 0px; outline: 0px; max-width: 100%; box-sizing: border-box !important; overflow-wrap: break-word !important;">前提是“因監(jiān)理人過失”，該過失應認定為“一般過失”，而非“重大過失”。如果非“一般過失”，而是“重大過失”或“故意”情形，則應適用第二十四條。

2、盡管法院在判決書中并未對第二十六條進行分析，對監(jiān)理責任認定也僅簡單幾筆——“根據(jù)鑒定機構(gòu)對施工質(zhì)量不合格的情形分析，應認定監(jiān)理公司存在未按合同履行監(jiān)理職責的情況”。但是，可以推斷，法院認為監(jiān)理公司存在重大過失或故意，故本案不應適用第二十六條。因此，法院按照第二十四條的約定，認定監(jiān)理公司應承擔連帶賠償責任。

3、即使第二十六條未明確約定以“過失”為前提，基于本案實際情況，在法院認為監(jiān)理公司存在重大過失或故意的情況下，該免責條款應無效。

《民法典》第五百零六條 合同中的下列免責條款無效：

（一）造成對方人身損害的；

（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。

本案工程在竣工驗收合格多年后，被鑒定為“工程質(zhì)量存有問題，施工單位失職是原因之一，也不排除工程路面及周邊環(huán)境因素”。最終，施工單位被判決承擔60%責任，賠償數(shù)百萬，監(jiān)理公司被要求承擔連帶責任，發(fā)包人自擔40%責任。尤其是本案為燃氣管道工程，涉及公共安全，因此，本案值得施工單位、監(jiān)理公司、發(fā)包人等深思和警醒，各方除了應在施工中嚴格履職，也不可因為驗收合格就認為萬事大吉了。

第一、施工單位應嚴格按照國家標準、設(shè)計要求、合同約定進行施工。同時，在驗收合格后，為規(guī)避相關(guān)風險，施工單位是否可要求發(fā)包人出具承諾函——竣工驗收合格則視為發(fā)包人認可施工符合國家標準、設(shè)計要求、合同約定；若干期限內(nèi)出現(xiàn)工程質(zhì)量問題，若有100%明確的證據(jù)證明系施工單位因故意或重大過失導致，施工單位則承擔相應的責任，但賠償額不超過……，否則，施工單位僅承擔合同約定的修復等責任。

第二、監(jiān)理公司被判決連帶賠償346萬，幾乎達到了監(jiān)理報酬（14萬）的25倍，還不包括監(jiān)理公司應承擔的訴訟費、鑒定費等費用。考慮到監(jiān)理公司在實踐中的特殊地位，本案尤其值得監(jiān)理公司深思——除了應嚴格履職外，監(jiān)理公司還要盡量在合同中爭取有利條款。

1、監(jiān)理公司要盡可能爭取“賠償額封頂條款”。但是，也不可因為合同中設(shè)置了賠償額封頂條款就掉以輕心。

2、尤其是，監(jiān)理公司在合同中要盡量避免約定承擔連帶責任。畢竟，工程中一旦產(chǎn)生賠償責任，數(shù)額則可能非常巨大。

3、竣工驗收合格后，監(jiān)理公司也可盡量要求發(fā)包人提供出具上文提及的承諾函，為自身盡可能免除后顧之憂。

第三、本案也值得發(fā)包人警醒。

1、除了正常的工期，本案工程耗費了大量時間。2009年4月3日竣工驗收合格3年多后（2012年11月），發(fā)現(xiàn)存在漏氣現(xiàn)象。2016年6月30日、2017年10月10日分別出具的《鑒定報告》《質(zhì)量鑒定報告》，給出相關(guān)結(jié)論。另外，工程的返工以及訴訟，還必然花費一定的時間。加之，發(fā)包人自擔40%責任。發(fā)包人面臨的各項成本和壓力可想而知。

2、為此，發(fā)包人可從管理的精細化入手。比如：注重事中管理，細化節(jié)點管理，避免事后彌補可能帶來的大量成本；在竣工驗收之時及之后，強化專業(yè)測試，可以及時發(fā)現(xiàn)問題，盡早明確因果關(guān)系，避免出現(xiàn)存在多種可能性導致不利于索賠。同時，針對此類地下工程，也應注意加強地面環(huán)境管理，避免外部因素帶來的負面影響。

附：

雖然監(jiān)理公司辯稱其一直處于被開發(fā)商脅迫的地位，但最高院認為：監(jiān)理公司在工程監(jiān)理過程未堅持獨立自主的第三方監(jiān)督原則，過分依附于開發(fā)商。