論文摘要

引言

監(jiān)理人被處罰的依據(jù)來自公法

通常人們所稱的“處罰”是指特定國家機關(guān)依照法定職權(quán)與程序?qū)?yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的主體依其法律責(zé)任而實施的強制性懲罰措施。因此，先有法律責(zé)任后有處罰，且二者緊密聯(lián)系。

上述法律責(zé)任，是指行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應(yīng)承受的某種不利法律后果。其通?？煞譃槊袷仑?zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任等。其中，民事責(zé)任是指由于違反民事法律、違約或者由于民法規(guī)定而應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。民事責(zé)任存在于兩個平等民事主體之間，屬于私法調(diào)整范疇。法律允許當事人協(xié)商解決多數(shù)民事責(zé)任。因此，民事責(zé)任不存在處罰的問題。而在監(jiān)理合同中常見的“若總監(jiān)不在現(xiàn)場，按每天XX元進行處罰”等類似約定中的“處罰”，其性質(zhì)屬于違約金，是一種民事責(zé)任。

通常所稱的“監(jiān)理處罰”是指基于行政責(zé)任或刑事責(zé)任產(chǎn)生的。其中，行政責(zé)任是指根據(jù)行政法，行為人存在行政違法行為或者法律規(guī)定的特定情況而應(yīng)當承擔(dān)的法律責(zé)任。而刑事責(zé)任則是指根據(jù)刑事法律，行為人的行為已構(gòu)成犯罪而必須承擔(dān)的否定性法律后果。無論行政責(zé)任還是刑事責(zé)任，其均是特定國家機構(gòu)與被處罰相對方之間的關(guān)系，屬于公法調(diào)整范疇。

監(jiān)理人被處罰的前提條件來自私法

2006年6月29日通過的《中華人民共和國刑法修正案（六）》將刑法第一百三十四條修改為“在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的”。由此，筆者認為監(jiān)理人構(gòu)成此罪必須滿足以下條件（本文僅從監(jiān)理專業(yè)工作特性角度考量，故除下述條件外，認定監(jiān)理人是否構(gòu)成此罪還應(yīng)滿足一般犯罪構(gòu)成要件，在此不作重點討論）：

（一）重大安全事故發(fā)生在施工“作業(yè)”中

1．從時間角度而言，若重大安全事故不是發(fā)生在施工“作業(yè)”中的，而是發(fā)生在施工“作業(yè)”完成之后的，則有可能構(gòu)成《刑法》第一百三十七條的工程重大安全事故罪；

2．從行為特點而言，該“作業(yè)”本身就是指從事一種“業(yè)務(wù)”的過程，是具有專業(yè)特點的“業(yè)務(wù)”行為，而非自然的日常行動。

（二）監(jiān)理人確有違反現(xiàn)實的相關(guān)安全管理規(guī)定的行為

這種現(xiàn)實的相關(guān)安全管理規(guī)定主要有：國家頒布的法律、法規(guī)，例如《建筑法》《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》等；反映某一行業(yè)的客觀要求的規(guī)程和標準，例如《工程監(jiān)理規(guī)范》等；特定項目的特定作業(yè)工藝，例如《施工安全程序》等。此外，還有類型化作業(yè)過程中雖無明文規(guī)定但反映了設(shè)計或施工中安全操作的客觀要求，已為人所公認的操作習(xí)慣和慣例等。

因此，監(jiān)理人是否構(gòu)成重大安全事故罪，應(yīng)當考量其是否在履行施工監(jiān)理義務(wù)過程中，且存在違反相關(guān)安全管理規(guī)定的行為，即監(jiān)理人是否存在監(jiān)理責(zé)任。而判斷監(jiān)理責(zé)任的前提為是否存在監(jiān)理合同關(guān)系。監(jiān)理合同關(guān)系簡言之通常是監(jiān)理人受發(fā)包人委托代表發(fā)包人對施工過程中的質(zhì)量、工期、資質(zhì)和安全對施工人進行監(jiān)督的一種法律關(guān)系。因此，監(jiān)理人的義務(wù)、監(jiān)理人與施工承包人的關(guān)系、監(jiān)理人與相應(yīng)行政單位的關(guān)系及監(jiān)理人所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任等等均來自于這份監(jiān)理合同。若沒有這份監(jiān)理合同，則監(jiān)理人與發(fā)包人就沒有民事法律關(guān)系，對發(fā)包人也沒有相應(yīng)的監(jiān)理義務(wù)，與施工承包人及相應(yīng)的行政單位更無任何關(guān)系，故不可能有任何監(jiān)理責(zé)任。只有該監(jiān)理合同生效后，監(jiān)理人才產(chǎn)生合同中約定的監(jiān)理義務(wù)及法律規(guī)定的監(jiān)理職責(zé)。

綜上，筆者認為，監(jiān)理人構(gòu)成重大責(zé)任事故罪應(yīng)以存在民事責(zé)任為前提，即存在民事責(zé)任是監(jiān)理人承擔(dān)重大責(zé)任事故罪刑事責(zé)任的充要條件。而民事責(zé)任又以民事義務(wù)為前提，民事義務(wù)通常以監(jiān)理合同約定為前提。因此，在涉及施工現(xiàn)場重大安全事故責(zé)任時，雖監(jiān)理人被處罰的依據(jù)來自于公法，但其前提條件來自于私法。

監(jiān)理人承擔(dān)民事責(zé)任的要點

監(jiān)理合同中權(quán)利和義務(wù)的平衡建立在一定的“時空”前提下。其中，“空”就是指委托監(jiān)理的范圍。通常情況下，超過這一范圍的內(nèi)容不屬于該合同的范疇之內(nèi)，故監(jiān)理人也沒有相應(yīng)的義務(wù)。既然沒有相應(yīng)的義務(wù)，則不可能存在違約責(zé)任。既然沒有違約行為，則也不可能有相應(yīng)的行政責(zé)任或刑事責(zé)任，更不可能有處罰。

而施工現(xiàn)場也并非一定等同于監(jiān)理范圍。例如，施工承包人與發(fā)包人另行簽訂增加施工承包范圍的合同，既未告知監(jiān)理人，也未變更監(jiān)理合同范圍。通常認為，監(jiān)理人對該份另行簽訂的施工合同中的工程無監(jiān)理義務(wù)。

根據(jù)《建筑法》的定義，建設(shè)工程監(jiān)理系受發(fā)包人委托對建筑施工單位的施工質(zhì)量、建設(shè)工程和建設(shè)資金實施監(jiān)督。因此，監(jiān)理合同建立在施工合同基礎(chǔ)之上，監(jiān)理范圍原則上不應(yīng)超過施工承包范圍。故監(jiān)理人員進場并不必然意味著開始履行監(jiān)理職責(zé)，監(jiān)理時間應(yīng)當是正常的施工時間。

綜上，監(jiān)理人在簽訂的監(jiān)理合同中首先應(yīng)明確監(jiān)理范圍的時間、空間和內(nèi)容。在此前提下，確定雙方的權(quán)利和義務(wù)。若發(fā)包人沒有要求監(jiān)理人對超過監(jiān)理范圍事項進行監(jiān)理的，若沒有簽訂補充協(xié)議，原則上，監(jiān)理人不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

律師建議

1．首先必須摒棄“施工現(xiàn)場發(fā)生安全事故，監(jiān)理一定有責(zé)任”的錯誤觀點，尤其監(jiān)理人更不應(yīng)當持有這一觀點。

2．監(jiān)理與專業(yè)業(yè)務(wù)有關(guān)的行政（或刑事）處罰的前提是監(jiān)理應(yīng)當承擔(dān)監(jiān)理的違約責(zé)任，即民事責(zé)任是承擔(dān)行政責(zé)任和刑事責(zé)任的前提。

3．由于監(jiān)理承擔(dān)處罰的前提是民事違約，因此，避免誤罰的前提應(yīng)是審查其是否存在民事違約，即無民事違約行為則不應(yīng)承擔(dān)處罰后果。

4．由于安全事故調(diào)查機構(gòu)的組成，以及事故調(diào)查報告的形成方式、性質(zhì)以及救濟途徑等問題，監(jiān)理單位為了避免“無民事違約行為而被處罰”的結(jié)果，則首先應(yīng)避免“錯誤認定的違約”被寫入事故調(diào)查報告。

5．避免“錯誤認定的違約”被寫入事故調(diào)查報告的關(guān)鍵是第一時間將自已的觀點以書面形式及時向事故調(diào)查機構(gòu)提交。

6．上述觀點在及時性的前提下，應(yīng)當做到兩點：一是簡潔，緊扣要點；二是從技術(shù)和法律兩方面切入。

7．在提出書面觀點后，及時做好約談準備，落實主談人，并完成相關(guān)證據(jù)及法律法規(guī)的搜集和匯總。

結(jié)語

法律條款鏈接

1．《中華人民共和國刑法》

第一百三十四條：“在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。”

第一百三十七條：“建設(shè)單位、設(shè)計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標準，造成重大安全事故的，對直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；后果特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”

2.《中華人民共和國建筑法》

第三十一條：“實行監(jiān)理的建筑工程，由建設(shè)單位委托具有相應(yīng)資質(zhì)條件的工程監(jiān)理單位監(jiān)理。建設(shè)單位與其委托的工程監(jiān)理單位應(yīng)當訂立書面委托監(jiān)理合同。”

第三十二條：“建筑工程監(jiān)理應(yīng)當依照法律、行政法規(guī)及有關(guān)的技術(shù)標準、設(shè)計文件和建筑工程承包合同，對承包單位在施工質(zhì)量、建設(shè)工期和建設(shè)資金使用等方面，代表建設(shè)單位實施監(jiān)督。

工程監(jiān)理人員認為工程施工不符合工程設(shè)計要求、施工技術(shù)標準和合同約定的，有權(quán)要求建筑施工企業(yè)改正。

工程監(jiān)理人員發(fā)現(xiàn)工程設(shè)計不符合建筑工程質(zhì)量標準或者合同約定的質(zhì)量要求的，應(yīng)當報告建設(shè)單位要求設(shè)計單位改正。”

3.《中華人民共和國民法典》

第七百九十六條：“建設(shè)工程實行監(jiān)理的，發(fā)包人應(yīng)當與監(jiān)理人采用書面形式訂立委托監(jiān)理合同。發(fā)包人與監(jiān)理人的權(quán)利和義務(wù)以及法律責(zé)任，應(yīng)當依照本編委托合同以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”

4.《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》

第十四條：“工程監(jiān)理單位應(yīng)當審查施工組織設(shè)計中的安全技術(shù)措施或者專項施工方案是否符合工程建設(shè)強制性標準。

工程監(jiān)理單位在實施監(jiān)理過程中，發(fā)現(xiàn)存在安全事故隱患的，應(yīng)當要求施工單位整改；情況嚴重的，應(yīng)當要求施工單位暫時停止施工，并及時報告建設(shè)單位。施工單位拒不整改或者不停止施工的，工程監(jiān)理單位應(yīng)當及時向有關(guān)主管部門報告。

工程監(jiān)理單位和監(jiān)理工程師應(yīng)當按照法律、法規(guī)和工程建設(shè)強制性標準實施監(jiān)理，并對建設(shè)工程安全生產(chǎn)承擔(dān)監(jiān)理責(zé)任。”