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技術(shù)論文
工程索賠的起因
2022-01-05
一、 發(fā)包人或工程師違約
（一）發(fā)包人沒(méi)有按合同規(guī)定的時(shí)間和要求提供施工場(chǎng)地、創(chuàng)造施工條件造成違約
合同條款約定的時(shí)間和要求所要完成的土地征用；房屋拆遷；清除地上、地下障礙；保證施工用水、用電；材料運(yùn)輸；機(jī)械進(jìn)場(chǎng)；辦理施工所需各種證件、批件及有關(guān)申報(bào)批準(zhǔn)手續(xù)，提供地下管網(wǎng)線路資料等發(fā)包人的工作。開(kāi)工日期經(jīng)施工合同協(xié)議書(shū)確定后，承包人要按照既定的開(kāi)工時(shí)間做好各種準(zhǔn)備，并需提前進(jìn)場(chǎng)做好辦公、庫(kù)房、及其他臨時(shí)設(shè)施的搭建等工作。如果發(fā)包人不能在合同規(guī)定的時(shí)間內(nèi)給承包人的施工隊(duì)伍進(jìn)場(chǎng)創(chuàng)造條件，使準(zhǔn)備進(jìn)場(chǎng)的人員不能進(jìn)場(chǎng)，準(zhǔn)備進(jìn)場(chǎng)的機(jī)械不能到位，應(yīng)提前進(jìn)場(chǎng)的材料運(yùn)不進(jìn)場(chǎng)，其他的開(kāi)工準(zhǔn)備工作不能按期進(jìn)行，導(dǎo)致工期延誤或給承包人造成損失的，承包人可提出索賠。
（二）發(fā)包人沒(méi)有按施工合同規(guī)定的條件提供應(yīng)供應(yīng)的材料、設(shè)備造成違約
如果發(fā)包人所供應(yīng)的材料、設(shè)備到貨時(shí)間、地點(diǎn)、單價(jià)、種類(lèi)、規(guī)格、數(shù)量、質(zhì)量等級(jí)與合同附件的規(guī)定不符，導(dǎo)致工期延誤或給承包人造成損失的，承包人可提出索賠。
（三）發(fā)包人沒(méi)有能力或沒(méi)有在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)支付工程款造成違約
發(fā)包人應(yīng)按照專(zhuān)用條款規(guī)定的時(shí)間和數(shù)額，向承包人支付預(yù)付款和工程款。當(dāng)發(fā)包人沒(méi)有支付能力或拖期支付以及由此引發(fā)的停工，導(dǎo)致工期延誤或給承包人造成損失的，承包人可提出索賠。
（四）工程師對(duì)承包人施工過(guò)程中提出的有關(guān)問(wèn)題久拖不定造成違約
工程師應(yīng)按照合同文件的要求行使自己的權(quán)力，履行合同約定的職責(zé)，及時(shí)向承包人提供所需指令、批準(zhǔn)、圖紙等。在施工過(guò)程中，承包人為了提高生產(chǎn)效率，增加經(jīng)濟(jì)效益，較早發(fā)現(xiàn)工程進(jìn)展中的問(wèn)題并向工程師尋求解決的辦法，或提出解決方案報(bào)工程師批準(zhǔn)，如果工程師不及時(shí)給予解決或批準(zhǔn)，將會(huì)直接影響工程的進(jìn)度，形成違約事件，造成承包人索賠。
（五）工程師工作失誤，對(duì)承包人進(jìn)行不正確糾正、苛刻檢查等造成違約
實(shí)際工作中，由于具體工作人員的工作經(jīng)歷、業(yè)務(wù)水平、思想素質(zhì)及工作方式、方法等原因，往往會(huì)造成承發(fā)包雙方工作的不協(xié)調(diào)，其中因工程師造成的影響會(huì)成為索賠的起因。
1、工程師的不正確糾正
施工過(guò)程中，可能發(fā)生工程師認(rèn)為承包人某施工部位或項(xiàng)目所采用的材料不符合技術(shù)規(guī)范或產(chǎn)品質(zhì)量的要求，從而要求承包人改變施工方法或停止使用某種材料，但事后又證明并非承包人的過(guò)錯(cuò)，因此，工程師的糾正是不正確的。在此情況下，承包人對(duì)不正確糾正所發(fā)生的經(jīng)濟(jì)損失及時(shí)間（工期）損失提出相應(yīng)補(bǔ)償是維護(hù)自身利益的表現(xiàn)。
2、工程師對(duì)正常施工工序造成干擾
一般情況下，工程師應(yīng)根據(jù)施工合同發(fā)出施工指令，并可以隨時(shí)對(duì)任何部位進(jìn)行質(zhì)量檢查，但是，工程師對(duì)承包人在施工中采用的方法及施工工序不必過(guò)多干涉，只要不違反施工合同要求和不影響工程質(zhì)量就可以進(jìn)行。如果工程師強(qiáng)制承包人按照某種施工工序進(jìn)行施工，這就可能打亂承包人的正常工作順序，造成工程不能按期完成或增加成本開(kāi)支。
不論工程師意圖如何，只要造成事實(shí)上對(duì)正常施工工序的干擾，其結(jié)果都可能導(dǎo)致不應(yīng)有的工程停工、開(kāi)工、人員閑置、設(shè)備閑置、材料供應(yīng)混亂等局面，由此而產(chǎn)生的實(shí)際損失，承包人必然提出索賠。
3、工程師對(duì)工程進(jìn)行苛刻檢查
工程師及其委派人員有權(quán)在施工過(guò)程中的任何時(shí)候?qū)θ魏喂こ踢M(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)檢查。承包人應(yīng)為其提供便利條件，并按照工程師及委派人員的要求返工、修改，承擔(dān)由自身原因?qū)е路倒?、修改的費(fèi)用。毫無(wú)疑問(wèn)，工程師的各種檢查都會(huì)給被檢查現(xiàn)場(chǎng)帶來(lái)某種干擾，但這種干擾應(yīng)理解為是合理的。工程師所提出的修改或返工的要求應(yīng)該是依據(jù)施工合同所指定的技術(shù)規(guī)范，一旦工程師的檢查超出了施工合同范圍的要求，超出了一般正常的技術(shù)規(guī)范要求即認(rèn)為是苛刻檢查。常見(jiàn)的苛刻檢查的種類(lèi)有：
(1) 對(duì)同一部分工程內(nèi)容的反復(fù)檢查；
(2) 使用與合同規(guī)定不符的檢查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行檢查；
(3) 過(guò)分頻繁的檢查；
(4) 故意不及時(shí)檢查等。
面對(duì)具有豐富經(jīng)驗(yàn)的承包人，工程師對(duì)自己權(quán)力的行使應(yīng)掌握好合同界限，過(guò)分地不恰當(dāng)?shù)匦惺棺约旱臋?quán)力，對(duì)工程進(jìn)行苛刻的檢查，將會(huì)對(duì)承包人的施工活動(dòng)生產(chǎn)影響，必然導(dǎo)致承包人的索賠。
二、 合同變更與合同缺陷
（一）合同變更
合同變更，是指施工合同履行過(guò)程中，對(duì)合同范圍內(nèi)的內(nèi)容進(jìn)行的修改或補(bǔ)充，合同變更的實(shí)質(zhì)是對(duì)必須變更的內(nèi)容進(jìn)行新的要約和承諾?，F(xiàn)代工程中，對(duì)于一個(gè)較復(fù)雜的建設(shè)工程，合同變更就會(huì)幾十項(xiàng)甚至更多。大量的合同變更正是承包人的索賠機(jī)會(huì)，每一變更事項(xiàng)都有可能成為索賠依據(jù)。合同變更，一般體現(xiàn)在由合同雙方經(jīng)過(guò)會(huì)談、協(xié)商對(duì)需要變更的內(nèi)容達(dá)成一致意見(jiàn)后，簽署的會(huì)議紀(jì)要、會(huì)談備忘錄、變更記錄、補(bǔ)充協(xié)議等合同文件中。合同變更的個(gè)體內(nèi)容可劃分為：工程設(shè)計(jì)變更、施工方法變更、工程師及委派人的指令等。
1、工程設(shè)計(jì)變更
工程設(shè)計(jì)變更一般存在兩種情況，即完善性設(shè)計(jì)變更和修改性設(shè)計(jì)變更。
所謂完善性設(shè)計(jì)變更，是指在實(shí)施原設(shè)計(jì)的施工中不進(jìn)行技術(shù)上的改動(dòng)將無(wú)法進(jìn)行施工的變更。通常表現(xiàn)為對(duì)設(shè)計(jì)遺漏、圖紙互相矛盾、局部?jī)?nèi)容缺陷方面的修改和補(bǔ)充。完善性設(shè)計(jì)變更，通過(guò)承發(fā)包雙方協(xié)調(diào)一致后即可辦理變更記錄。
所謂修改性設(shè)計(jì)變更，是指并非設(shè)計(jì)原因而對(duì)原設(shè)計(jì)工程內(nèi)容進(jìn)行的設(shè)計(jì)修改。此類(lèi)設(shè)計(jì)變更的原因主要來(lái)自發(fā)包人的要求和社會(huì)條件的變化。
對(duì)于完善性設(shè)計(jì)變更，是有經(jīng)驗(yàn)的承包人意料之中的變更。常常由承包人發(fā)現(xiàn)并提交工程師進(jìn)行解決，辦理設(shè)計(jì)變更手續(xù)。該類(lèi)變更一般情況下對(duì)工程量的影響不大，對(duì)施工中的各種計(jì)劃安排、材料供應(yīng)、人力及機(jī)械的調(diào)配影響不大，相對(duì)應(yīng)的索賠機(jī)會(huì)也較少。
對(duì)于修改性設(shè)計(jì)變更，即使對(duì)于有經(jīng)驗(yàn)的承包人也是難以預(yù)料的。盡管這種修改性設(shè)計(jì)變更并非完全是發(fā)包人的自身的原因，但其往往影響承包人的局部甚至整個(gè)施工計(jì)劃的安排，帶來(lái)許多對(duì)施工方面的不利因素：
(1) 造成承包人重復(fù)采購(gòu)；
(2) 調(diào)整人力調(diào)配；
(3) 調(diào)整機(jī)械調(diào)配；
(4) 等待修改設(shè)計(jì)圖紙；
(5) 對(duì)已完工程進(jìn)行拆改等；
(6) 成本比原計(jì)劃增加，工期比計(jì)劃延長(zhǎng)；
承包人會(huì)抓住這一機(jī)會(huì)，向發(fā)包人提出因設(shè)計(jì)變更所引起的索賠要求。
2、施工方法變更
施工方法變更，是指在執(zhí)行經(jīng)工程師批準(zhǔn)的施工組織設(shè)計(jì)時(shí)，因?qū)嶋H情況發(fā)生變化需要對(duì)某些具體的施工方法進(jìn)行修改。這種對(duì)施工方法的修改必須報(bào)工程師批準(zhǔn)方可執(zhí)行。
施工方法變更，必然會(huì)對(duì)預(yù)定的施工方案、材料設(shè)備、人力及機(jī)械調(diào)配產(chǎn)生影響，會(huì)使施工成本加大，其他費(fèi)用增加，從而引起承包人索賠。
3、工程師的指令
如果工程師指令承包人加速施工、改換某些材料、采取某項(xiàng)措施進(jìn)行某種工作或暫停施工等，則帶來(lái)較大成分的人為合同變更，承包人可以抓住這一合同變更的機(jī)會(huì)，提出索賠要求。
（二）合同缺陷
合同缺陷，是指承發(fā)包當(dāng)事人所簽訂的施工合同進(jìn)入實(shí)施階段才發(fā)現(xiàn)的，合同本身存在的現(xiàn)時(shí)已很難再作修改或補(bǔ)充的問(wèn)題。
大量的工程合同管理經(jīng)驗(yàn)證明，施工合同在實(shí)施過(guò)程中，常發(fā)現(xiàn)有如下的情況：
(1) 合同條款用語(yǔ)含糊、不夠準(zhǔn)確，難以分清雙方的責(zé)任和權(quán)益；
(2) 合同條款中存在漏洞，對(duì)實(shí)際可能發(fā)生的情況未做預(yù)料和規(guī)定，缺少某些必不可少的條款；
(3) 合同條款之間存在矛盾，即在不同的條款中，對(duì)同一問(wèn)題的規(guī)定或要求不一致；
(4) 由于合同簽訂前沒(méi)有把各方對(duì)合同條款的理解進(jìn)行溝通，導(dǎo)致雙方對(duì)某些條款理解不一致而發(fā)生合同爭(zhēng)執(zhí)；
(5) 對(duì)合同一方要求過(guò)于苛刻、約束不平衡，甚至發(fā)現(xiàn)某些條款是一種圈套，某些條款中隱含著較大風(fēng)險(xiǎn)。
按照我國(guó)簽訂施工合同所應(yīng)遵守的合法公正、誠(chéng)實(shí)信用、平等互利、等價(jià)有償?shù)脑瓌t，以法律推定，合同當(dāng)事人在簽訂合同之前都已認(rèn)真地閱讀和理解了合同文件，明白合同的每一具體內(nèi)容都是自己愿意接受的意愿表達(dá)，是為日后進(jìn)行善意的合作有意寫(xiě)進(jìn)去的。不存在一方對(duì)另一方的強(qiáng)制、欺騙等不公平行為。因此，簽訂合同后所發(fā)現(xiàn)的合同本身存在的問(wèn)題，應(yīng)按照合同缺陷進(jìn)行處理。
無(wú)論合同缺陷表現(xiàn)為哪一種情況，其最終結(jié)果都可能是以下兩種情況：
(1) 雙方當(dāng)事人對(duì)有缺陷的合同條款重新解釋定義，協(xié)商劃分雙方的責(zé)任和權(quán)益；
(2) 雙方各自按照本方的理解，把不利責(zé)任推給雙方，發(fā)生激烈的合同爭(zhēng)議后，提交仲裁機(jī)構(gòu)裁決。
總之，施工合同缺陷的解決往往是與施工索賠及解決合同爭(zhēng)議聯(lián)系在一起的。
三、 不可預(yù)見(jiàn)性因素
（一）不可預(yù)見(jiàn)性障礙
不可預(yù)見(jiàn)性障礙，是指承包人在開(kāi)工前，根據(jù)發(fā)包人所提供的工程地質(zhì)勘察報(bào)告及現(xiàn)場(chǎng)資料，并經(jīng)過(guò)現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查，都無(wú)法發(fā)現(xiàn)的地下自然或人工障礙。如古井、墓坑、斷層、溶洞及其他人工構(gòu)筑物類(lèi)障礙等。
不可預(yù)見(jiàn)性障礙在實(shí)際工程中，表現(xiàn)為不確定性障礙的情況更常見(jiàn)。所謂不確定性障礙，是指承包人根據(jù)發(fā)包人所提供的工程地質(zhì)勘察報(bào)告及現(xiàn)場(chǎng)資料，或經(jīng)現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查可以發(fā)現(xiàn)地下存在自然的或人工的障礙，但因資料描述與實(shí)際情況存在較大差異，而這些差異導(dǎo)致承包人不能預(yù)先準(zhǔn)確地制定處理方案，估計(jì)處理費(fèi)用。
不確定性障礙屬不可預(yù)見(jiàn)性障礙范圍，但從施工索賠的角度看，不可預(yù)見(jiàn)性障礙的索賠比較容易被批準(zhǔn)，而不確定性障礙的索賠則需要根據(jù)施工合同細(xì)則條款論證。區(qū)分不確定性障礙與不可預(yù)見(jiàn)性障礙的表現(xiàn)，采取不同索賠方法是施工索賠管理人員應(yīng)注意的。
（二）其他第三方原因
其他第三方原因，是指與工程有關(guān)的其他第三方所發(fā)生的問(wèn)題對(duì)工程施工的影響。其表現(xiàn)的情況是復(fù)雜多樣的，往往難于劃分類(lèi)型。如下述情況：
(1) 正在按合同供應(yīng)材料的單位因故被停止?fàn)I業(yè)，使正需要的材料供應(yīng)中斷；
(2) 因鐵路部門(mén)的原因，正常物資運(yùn)輸造成壓站，使工程設(shè)備遲于安裝日期到場(chǎng)，或不能配套到場(chǎng)；
(3) 進(jìn)場(chǎng)設(shè)備運(yùn)輸必經(jīng)橋梁因故斷塌，使繞道運(yùn)費(fèi)大增。
諸如上述及類(lèi)似問(wèn)題的發(fā)生，客觀上給承包人造成施工停頓、等候、多支出費(fèi)用等情況。
如果上述情況中的材料供應(yīng)合同、設(shè)備定貨合同及設(shè)備運(yùn)輸路線是發(fā)包人與第三方簽訂或約定的，承包人可以向發(fā)包人提出索賠。
四、 國(guó)家政策、法規(guī)的變化
國(guó)家政策、法規(guī)的變化，通常是指直接影響到工程造價(jià)的某些國(guó)家政策、法規(guī)的變化。我國(guó)目前正處在改革開(kāi)放的發(fā)展階段，特別是加入WTO以后，正在與國(guó)際市場(chǎng)接軌，價(jià)格管理逐步向市場(chǎng)調(diào)節(jié)過(guò)渡，每年都有關(guān)于對(duì)建筑工程造價(jià)的調(diào)整文件出臺(tái)，這對(duì)工程施工必然產(chǎn)生影響，對(duì)于這類(lèi)因素，承發(fā)包雙方在簽訂合同時(shí)必須引起重視。在現(xiàn)階段，因國(guó)家政策、法規(guī)變更所增加的工程費(fèi)用占有相當(dāng)大的比重，是一項(xiàng)不能忽視的索賠因素。常見(jiàn)的國(guó)家政策、法規(guī)的變更有：
(1) 由工程造價(jià)管理部門(mén)發(fā)布的建筑工程材料預(yù)算價(jià)格調(diào)整；
(2) 建筑材料的市場(chǎng)價(jià)與概預(yù)算定額文件價(jià)差的有關(guān)處理規(guī)定；
(3) 國(guó)家調(diào)整關(guān)于建設(shè)銀行貸款利率的規(guī)定；
(4) 國(guó)家有關(guān)部門(mén)在工程中停止使用某種設(shè)備、某種材料的通知；
(5) 國(guó)家有關(guān)部門(mén)在工程推廣某些設(shè)備、施工技術(shù)的規(guī)定；
(6) 國(guó)家對(duì)某種設(shè)備、建筑材料限制進(jìn)口、提高關(guān)稅的規(guī)定等。
顯然，上述有關(guān)政策、法規(guī)對(duì)建筑工程的造價(jià)必然產(chǎn)生影響，承包人可依據(jù)這些政策、法規(guī)的規(guī)定向發(fā)包人提出補(bǔ)償要求。假如這些政策、法規(guī)的執(zhí)行會(huì)減少工程費(fèi)用，受益的無(wú)疑應(yīng)該是發(fā)包人。
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